摘    要：　从法律适用的角度而言,海商法的渊源是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源,是支持和证成法官在具体案件中作出法律判断和法律结论的权威理由。海商法的渊源内涵广泛,通过分析不同海商法渊源权威性程度上的差异,可以将海商法渊源分为应当适用、应该适用和可以适用的海商法渊源,进而对不同类别的海商法渊源的适用规则作出分析。

　　关键词：　海商法渊源; 分类; 适用规则;

　　法的渊源内涵丰富,在发展和演进的过程中,法的渊源包含了法的内容来源、效力来源、法的形式、发现法律的处所以及支持和证成法官做法律判断的权威理由等含义。之所以对“法的渊源”的内涵作出不同的解读,原因在于学者们从不同的角度和层面诠释法的渊源中的“法”。所谓不同层面是指,法的渊源有法的内容渊源与法的形式渊源之分。从法的内容角度讲,法的渊源是决定和影响法的内容的全部因素;从法的形式角度讲,法的渊源是指法的形式的来源。所谓不同角度则是指从立法者的角度和司法者的角度理解法的渊源。从立法者的角度而言,“法”是指通过法定的条件和程序,由国家权力机关制定并由国家强制力保障实施的具有法律效力的规范性文件;从司法者的角度理解,法的渊源则是可能影响其作出司法裁判的所有因素,是其作出法律判断所依据的大前提。本文主要从法律适用的角度,分析和研究海事法律适用中海商法的渊源及其适用规则。在法律适用方法论的意义上,海商法的渊源是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源,是证成和支持法官所作出的司法裁判的权威性理由。

　　一、我国海商法渊源的确定

　　法律适用乃是一个“获取与证立具体应然之法律判断”的过程1,法的发现及法的证立是法律适用过程中必不可少的重要环节,且均与法的渊源密切相关。法的发现过程包含了法官根据具体案情寻找应当适用于该案、以明晰各方关系的法律依据这一重要环节;法的证成过程则是法官根据其在众多法的渊源中选择出的具体法律依据,通过法律解释及法律论证等方式以证成其作出的司法裁判符合公平正义之要求的过程。从法律适用的角度而言,法的渊源应当是法官作出法律判断所依据的大前提的来源,是证成和支持法官所作司法裁判的权威性理由。

　　就法律适用角度而言,海商法渊源的功能在于保证法官作出的法律判断和法律结论的确定性及可预测性,从而避免法官在司法裁判中的武断恣意。如果特定法律共同体或特定国家在一定时期内法的渊源是无范围、无限制的,那么就意味着法官在司法裁判的过程中可以随意将任何文本或资料作为支持和证成其司法裁判结论的大前提。这种情况下,法的渊源存在本身也就毫无意义和价值。如果据以支持法律判断或结论的理由来源不明,法官所作出的具体法律判断或决定就不可能是确定的,亦不具有可预测性,更不能避免法官在司法裁判中的肆意和武断。因此,任何特定法律共同体或特定国家的法的渊源的范围,在特定时期内应当是受限制的、有界限的。魏德士提出:“确定法的渊源范围的界限的特定法律共同体所接受或承认的规则具有宪法规范的性质,因为准确地把握法的渊源以及精确地确定法律与法的范围是法官或法律适用者的宪法任务。”2

　　(一)传统理论中海商法渊源的内容

　　我国海商法的渊源受我国法律文化、法律传统、法律体系和海事司法实践的深刻影响。海商法渊源内容丰富,通说认为,我国海商法的渊源主要包括制定法、国际海事条约、国际航运惯例、司法判例、海商法理论及学说。

　　第一,制定法在海商法的渊源中处于首要地位,是我国海商法的主要表现形式。3 国家机关根据法定的权限和程序制定的旨在调整海上运输和其他船舶关系的法律、行政法规、部门规章等规范性文件构成了海事制定法体系。海事制定法的适用,应当遵循“上位法优于下位法”“新法优于旧法”和“特别法优于普通法”规则。
 

　　第二,国际海事条约。国际性是海商法的显着特点,海商法的产生与发展具有习惯法起源性和区域一体性特点。随着国际贸易和国际海运的发展,海商法的国际性日益加强。20世纪90年代后我国加入了诸多国际海事条约,这对我国海事立法及海事司法均有较大影响。国际海事条约是司法机关解决涉外海事法律关系的重要法律依据。